王輝:論土地經營權的二元法律屬性及其實踐價值

選擇字號:   本文共閱讀 88 次 更新時間:2019-06-16 23:52:59

進入專題: 土地經營權   物權性   債權性   二元法律屬性  

王輝  

   【摘要】 土地經營權從土地承包權中分離出來,具有特定的內涵。土地經營權的法律屬性在現有政策和立法中均未明確,存在物權性和債權性之說,而單一的物權性和債權性又無法解決理論和實踐中的諸多問題。設定土地經營權兼具物權性和債權性的二元法律屬性,能較好實現土地經營權當事人的意愿,滿足農村土地不同流轉方式的需要,達到土地經營權保護的時間要求。

   【中文關鍵詞】 土地經營權;物權性;債權性;二元法律屬性

  

   改革開放之初,所有權歸集體、承包經營權歸農戶的“兩權分離”是黨在農村政策的基礎,在《憲法》《農村土地承包法》《物權法》等法律中進行了明確規定。進入21世紀以來,隨著大量農村人員外出務工,農民種地的積極性不斷降低。大量農民既想保留自己的土地承包權,又想流轉自己承包的土地。為此,黨中央提出了“落實農村土地集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”(簡稱“三權分置”)的改革思路,這顯然是對“中國結構變革環境下人地關系和經營主體變化的回應”[1]。但不容回避的問題是,在改革的同時也面臨著理論和法律層面缺乏研究的現狀。明確“三權分置”中農村土地經營權(“農村土地經營權”以下簡稱“土地經營權”)的內涵、法律屬性是對土地經營權進行理論研究的前提,有利于解決理論問題和滿足實踐需要。

  

   一、土地經營權的內涵

  

   有研究者指出,土地經營權不是憑空出現的,而是從土地承包經營權中分離出來的,是一種相對獨立的權利,是通過流轉合同約定一定年限內的實際控制權,進而可開展農業生產經營活動,形成了一定的自主權、收益權和處分權。[2]還有研究者認為,土地經營權有多種權利表現,如耕作權、經營權、收益權,以及其他多重權益。[3]土地承包權人通過集體成員身份取得了承包權,體現了社會保障功能。土地經營權人通過各種流轉方式得到經營權,提高了土地資源的利用效率。在此之下,實現了土地承包權和土地經營權的公平與效率的統一。

   按照“三權分置”的改革思路,農村土地集體所有權是土地承包權的前提,農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式,在土地流轉中,農戶承包經營權派生出土地經營權。土地經營權源自于“三權分置”,其豐富的內涵也是通過我國各地的實踐探索逐步總結出來的。[4]土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利,經營主體有權使用流轉土地自主從事農業生產經營并獲得相應收益,也可再流轉土地經營權或依法依規設定抵押。所以,土地經營權雖依附于土地承包權之上,但也具有占有、使用、收益和限定的處分權能,具有相對獨立性。因此,土地經營權可定義為:農業經營主體通過各種流轉方式取得的對農村土地進行利用的權利。

   在法學界眾多學者的關注下[5],“三權分置”“三權分離”等提法最終在新修改的《農村土地承包法》中得以確立(《農村土地承包法》在2018年12月29日經第十三屆全國人大常委會第七次會議通過修改。以下簡稱修改后的《農村土地承包法》為“新《農村土地承包法》”)。雖然學者們在土地經營權的理論構建和制度設計方面提出了許多富有見地的觀點,但關于土地經營權的法律性質卻仍有爭論,其中就存在“物權性”與“債權性”之說。[6]

  

   二、土地經營權的物權性闡釋和債權性理據

  

   (一)土地經營權的物權性闡釋

   把土地經營權看作具有物權法律屬性的觀點主要有兩個:第一,認為土地經營權屬于次級土地承包權,是一種不負載任何保障功能的純粹財產權,是按市場法則設定的用益物權,是在用益物權之上設定的用益物權。認為將在土地承包經營權之上設定的以經營土地為目的的用益物權仍然稱作土地承包經營權,不僅在我國《物權法》現有體系結構上完全不存在任何障礙,而且不必因為承認這種土地承包經營權而需對《物權法》或者《農村土地承包法》作更多修改或補充。[7]因土地承包權屬于用益物權,故次級土地承包權也可以理解為次級用益物權,也即說土地經營權是具有物權性質的次級用益物權。第二,認為土地經營權是權利用益物權。認為我國物權法關于用益物權客體范圍的界定失于過窄,限制了土地承包經營權等權利發揮效能的可能途徑。適當放寬用益物權客體的范圍,將土地承包經營權等權利納入用益物權的客體范圍,具有正當性,也符合物權法演進的理論邏輯和歷史邏輯。[8]對土地經營權物權性的闡釋,在目前法律還沒明確規定的情況下,要想使這一觀點得到法律上的認可,必須要對相關法律進行修改。也有學者從實踐的角度考慮認為,如果農村土地經營權是物權,具有支配性和排他性,就可以較為自由的流轉。如果要保護新型農業經營主體的權益,促進農村土地經營權流轉成為立法主導的政策,那么應當將農村土地經營權塑造為一種新型的物權。[9]

   (二)土地經營權的債權性理據

   我國現行法律并沒有對土地經營權的債權性進行明確規定,學者們的研究主要是依據一定的概念和法律邏輯而進行的分析。有學者認為,土地經營權依附于土地承包經營權,土地承包經營權可以有多重權利,可由一個主體承擔或在多個主體之間分割,經營權人與承包權人是一種債權法律關系,更多地受《合同法》約束。經營權的本權是基于土地流轉合同意定原因而產生的,因而其本權是債權,為意定本權,不是物權。[10]有學者認為,在以出租作為土地經營權獲得依據的情況下,基于租賃合同的性質、土地經營權的不確定性、轉租受限及無法登記公示等原因,土地經營權實質是不動產租賃權,屬于債權的范疇。[11]還有學者認為,在我國現行制度框架下,土地經營權不具備物權的基本屬性,如不符合物權法定原則、物權公示公信原則,現行流轉實踐中的多數土地經營權不能產生對世效力,而這些基本屬性是判斷一項權利是否成為物權的根本標準,由于土地經營權不具備物權的上述屬性,所以認為土地經營權不是物權,而是債權。[12]“將土地經營權界定為債權,更具有合理性。畢竟在契約自由的觀念之下,債權的設立和內容均可由當事人自主約定,而物權的設立和內容更受到物權法定原則的強行法控制。”[13]上述觀點中,都認為土地經營權的產生是來自于土地流轉合同的簽訂,土地流轉合同的內容取決于雙方當事人的協商一致,具有明顯的合同債權相對性的特征,是一種特定的債權債務法律關系,故認為土地經營權即為債權。在可以通過合同保護當事人權益的情況下,通過合同加強對土地經營權人的保護比把土地經營權物權化更為有力。確實,如果在實踐中把土地經營權物權化將會導致較多問題,會形成更多層級的用益物權權利結構,使農用地上的權利體系更加混亂。

  

   三、土地經營權單一性缺陷與二元法律屬性的形成

  

   (一)土地經營權單一物權性的不足

   把土地經營權法律屬性限定為只具有物權性,在理論上還需進一步思考,在實踐中還存在可能不完全符合土地經營權流轉現實需要的問題。

   1.理論上的依據還顯不足。把土地經營權看成是次級土地承包權(次級用益物權),面臨著多層權利客體理論與“一物一權原則”的關系辨析問題,即使土地承包經營權與其派生之物權性經營權不違反“一物一權原則”,也不當然表明土地承包經營權可以派生物權性經營權。[14]此外,把土地經營權看成是次級土地承包權,還可能與政策設定的“放活經營權”相背離,無法實現土地經營的真正目的,也無法破除在現有土地承包經營權之上的抵押和流轉的限制。“承包權與經營權分置的目標是在保留農民對農地的法權關系的前提下,促進農地流轉、釋放其抵押功能,這一目標無法通過設定次級土地承包經營權加以實現。”[15]把土地經營權看成是權利用益物權,也面臨著“權利上的用益權只能對可轉讓的權利(尤其是債權或有價證券)設定”[16]的質疑,在承認權利用益物權的國家往往是基于一定的歷史傳統等條件下的認可,存在著個別特例,不具有普適性,對用益權之外的用益物權則往往禁止以權利為客體。至于還有一些學者認為只有土地經營權物權化才能激活農用地擔保功能的擔憂,其實大可不必,在可把承包地債權性流轉之收益權質押的情況下,就可以替代物權性經營權抵押的現實需要,不一定非要把土地經營權物權化。

   2.不能完全滿足對土地經營權流轉的現實需要。首先,在目前的政策要求下,“三權分置”是要“落實集體所有權,穩定農戶承包權,放活土地經營權”,關鍵點是要“放活土地經營權”,以區別于以前的“集體所有,農戶承包經營”的“兩權分離”。在推動土地流轉和釋放土地經營活力之時,更多的是需要提高效率和便捷性。如果在土地流轉時一直固守于物權性所要求的物權公示原則和物權的優先性,就會喪失土地流轉的時機和效率。尤其是在當前農村,很多的土地流轉都是發生在鄉鄰或熟人之間,彼此的信賴還是有的,當事人在土地流轉時并不想通過物權的登記等公示方式去辦理流轉程序,認為只要獲得相互之間的同意就可以,避免在流轉和解除流轉時的麻煩。如果土地流轉一定要進行物權登記公示,無疑會增加當事人的流轉成本,降低流轉效率。其次,強制性的土地經營權物權性要求在實踐中也會面臨諸多難題。如果一律把土地經營權看成是物權,就必須按照物權設立的要求去進行登記和公示,在現行土地確權登記還沒完成之際,又加上土地經營權的強制性登記要求,無疑又會給登記部門帶來更多的工作和更大的壓力,也會影響到土地經營權的登記效率。因此,土地經營權的單一物權性的法律屬性的界定,在理論上還有明顯不足,在實踐中也無法滿足土地流轉的實際需求,必須考慮土地經營權特殊的法律屬性特點。

   (二)土地經營權單一債權性的反思

   土地經營權的債權性為土地承包經營權的流轉帶來了許多便利,即無需登記即可形成債權關系,為方便土地經營權的流轉產生了積極作用。然而,土地經營權單一的債權性在目前法律規定上和實踐中也面臨著諸多困境和尚未解決的冋題。

   1.土地經營權抵押困境。國務院在2015年8月專門出臺了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》,提出了開展農村承包土地的經營權抵押貸款試點任務。2016年3月中國人民銀行、銀監會、保監會也聯合出臺了《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》,2018年1月的中央一號文件也提到,農村承包土地經營權可以依法向金融機構融資擔保。在國家持續提出可以土地經營權進行抵押融資之時,綜合來看,土地經營權單一的債權性卻無法完成這一“光榮使命”,面臨著法律規定與現實需求的脫節困境。具體來說有兩點:首先是土地經營權的抵押登記問題。根據法律規定,設定抵押權必須經過登記方能生效,但如果土地經營權在債權法律屬性之下,是不需要進行登記就能流轉的,因此也就產生了抵押登記法律規定和土地經營權性質假定的矛盾;其次是如果按照國家政策文件規定設定了土地經營權的抵押登記,在抵押擔保的主合同融資債權無法實現的時候,需要對土地經營權進行處理,勢必會使土地經營權人喪失經營權,又造成現實需要與法律規定和政策文件要求穩定土地承包經營權相背離的問題。因此,在堅持土地經營權單一債權法律屬性的觀點下,就無法實現土地經營權的抵押登記,同時即使進行了抵押登記,也會面臨著穩定土地經營權和實現抵押權的矛盾問題,單一債權性的土地經營權注定無法肩負改革的使命。

2.對土地經營權人的保護不力。如果土地經營權只具有單一的債權屬性,那么就意味著當土地經營權人受到來自于第三人的侵害時,(點擊此處閱讀下一頁)

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本文責編:陳冬冬
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